АВТОРСКИЙ ЗОНТИК ДЛЯ КОМПЬЮТЕРНЫХ ПРОГРАММ

Надруковано "Киевский телеграф" 8-14 сентября 2006 г.

АВТОРСКИЙ ЗОНТИК ДЛЯ КОМПЬЮТЕРНЫХ ПРОГРАММ 

«Знания, информация
и программное обеспечение являются

 виртуальной нефтью XXI века»

О. Мольденхауэр, член немецкого отделения

антиглобалистской организации ATTAC

Ирина Солодченко

Компьютерные  программы непохожи на другие технологии с физической природой (электричество или химия) ввиду того, что состоят они не из материальных субстанций, а из математических компонентов, представленных в виде текста. Поэтому кажущаяся на  первый взгляд близость программ к технике обманчива.  Более того, в отличие от других технических объектов только что «изобретенное» программное обеспечение можно быстро и без труда скопировать и размножить на бесконечное количество копий.  Поэтому большинство стран мира считают, что программы для компьютеров все же ближе к литературным (музыкальным) произведениям и охранять их следует законами о защите авторских прав.

Тем не менее, условность родства программ с литературными произведениями очевидна: никакой художественной ценностью написанный программистом исходный код  не обладает. Еще в 1986 г. в США   в деле  Whelan Associates, Inc. v. Jaslow Dental Laboratory, Inc. судьи заметили, что охрана авторских прав компьютерных программ, возможно, простирается за пределами буквенного кода и касается структуры, последовательности и формирования программы. Большая  часть творческих усилий при разработке компьютерных программ, отметили судьи в своем решении, направлено на дизайн, а не на составление кода.

Все эти нестыковки, и тот факт, что авторские права охраняют программы только целиком, на каком-то этапе перестали  удовлетворять их создателей. Считая себя «инженерами программного обеспечения» (software engineers), а не какими-нибудь писателями, программисты обратили свои взоры к патентному праву в надежде улучшить «на том берегу» свое материальное положение.

Лазейка для алгоритма

Но патентоведы поставили  перед «изобретателями» вполне закономерный  вопрос: какой элемент программы будем патентовать? На первый взгляд логичнее  всего представлялось патентовать алгоритмы – основной компонент компьютерной программы, представляющий собой последовательность точно описанных операций, которые выполняются в определенном порядке. По одному и тому же алгоритму программист может составить тьму тьмущую всяческих программ. Препоной стал основной принцип патентования: нельзя патентовать то, что основано либо на законах природы, либо на умственном процессе. Так как алгоритмы представляют собой математические формулы, являющиеся результатом мыслительной деятельности, то и патентовать их было нельзя.

Пораскинув мозгами, американские программисты вкупе с патентными поверенными решили подойти к вопросу с другой стороны. Действительно, законами США (а события, понятное дело, происходили в США) патенты выдаются только на процессы, механизмы, предметы производства и композиции, а вся  мыслительная деятельность не патентуется. Но она не патентуется только в том случае, если не приводит к полезному, конкретному и материальному результату. Значит надо искать полезный и конкретный результат. Некоторым «изобретателям» это удалось, и Патентное ведомство США начало скрепя сердце выдавать патенты на компьютерные программы. В   1976 году их количество составляло 1,1% от общего числа патентов, выданных на изобретения.

Кардинально  положение дел изменилось в 1981 году, когда Верховный суд США распорядился выдать патент по делу  Diamond v. Diehr, несмотря на то, что добрый кусок изобретения состоял из программного обеспечения, включающего широкоизвестные формулы для расчета времени нагрева резины.  Верховный суд посчитал, что изобретение состоит не только из математических алгоритмов, но и из процесса  штамповки резины, подлежащего  патентованию. Американские программисты воспряли духом и засыпали Патентное ведомство США своими «изобретениями».  Патентное ведомство США вынуждено было выдавать патенты, хотя и понимало, что здесь что-то не так. В начале 90-х гг. XX в. специально созданный для патентных дел  Федеральный окружной суд (the Federal Circuit) попытался разобраться в этом «что не так» и установил, что если изобретение в действительности состоит только из математических алгоритмов, то оно не патентуется. Однако если  изобретение использует компьютер  для манипулирования числами, представляющими конкретную, реальную ценность (например, программа, которая переводит электрокардиографические сигналы для предотвращения аритмии или программа, анализирующая сейсмические измерения), тогда такое изобретение является вполне патентоспособным.

К середине 90-х гг. мировая компьютерная индустрия настолько окрепла, а аппетиты компьютерных корпораций до такой степени возросли, что для утоления «корпоративного» голода требовался новый толчок в деле развития софтверного патентования. Правда, наесться досыта мешало Патентное ведомство США, которое все еще без особого желания выдавало патенты на программные обеспечения. Под лозунгом «Тот, кто нам мешает, тот нам и поможет» в 1994 г. руководителем Патентного ведомства США был назначен некий Брюс Леман – известный лоббист индустрии программных средств. Леман сразу же обратился к судам с требованием выдавать побольше патентов на программное обеспечение. В результате одни суды стали разрешать выдачу патентов на программное обеспечение, а другие – ограничивать действие закона об охране авторских прав.

В настоящее время из всех выдаваемых в США патентов – 15% приходятся на софтверные патенты.

Программы Европы «как таковые»

В Европе программные изобретения, включающие алгоритмы, патентуются только в том случае, если они приводят к техническому результату. Считается, что компьютерная программа имеет технический характер, если она является источником технического воздействия при работе на компьютере. Причем, такое воздействие должно быть более чем обычное физическое взаимодействие между программой и компьютером. То есть, программа должна быть более чем «программа как таковая».

В Европе именно пресловутое словосочетание «как таковая» стало лазейкой для патентования программного обеспечения. Дело в том, что ст. 52 Европейской патентной конвенции исключала из списка патентуемых «программы для компьютеров как таковые» (“as such”). Мало кто понимал, что означает фраза «как таковые», но многие эксперты стали утверждать, что она делает все программы патентоспособными. Другие предполагали, что «как таковые» означает следующее: сами по себе программы не патентуются, но если они являются компонентом какого-нибудь  изобретения, то тогда патентуются. На фоне этих дебатов с 1976 по 2003 г. Европейская патентная организация выдала около 170 тыс. патентов на компьютерные программы, пока, наконец, 24 сентября 2003 г. Европейский парламент не принял поправки к Директиве о патентовании программного обеспечения, существенно ограничившие патентоспособность программ.

Патент  можно было получить двумя способами: 1) подать заявку в Европейский патентный офис, который  обеспечивает процедуру выдачи патентов  в соответствии с Европейской патентной конвенцией; 2) добиваться выдачи патента через национальные патентные офисы. Под благовидным предлогом избежания путаницы в интерпретациях и создании единой структуры выдачи патентов был разработан проект Директивы о патентоспособности изобретений, внедренных на компьютере (2002/0047/COD). В поддержку Директивы выступили крупные корпорации Microsoft, Siemens, Nokia и Alcatel, объединенные в Европейское объединение производителей информационных и коммуникационных технологий (EICTA).  

Термин “изобретение, внедренное на компьютере”(computer-implemented inventions) самими компьютерщиками не используется. Он был введен Европейской патентной организацией (EPO) в 2000 г. в попытке узаконить внедренные на компьютере методы деловой деятельности.

Корпорации затратили несколько десятков миллионов долларов на оплату услуг престижных  PR-агентств, променады трех-четырех десятков лоббистов по коридорам Европейского парламента и целостраничные рекламы в европейских газетах. Но попытки превратить Европу в Америку не увенчались успехом. 6 июля 2005 г. подавляющим  большинством (648 «против» и 14 «за») Европейский парламент отклонил проект директивы, дающей патентную защиту программным обеспечениям.

Запатентованные идеи

В настоящее время патентуются не только алгоритмы, но также идеи и даже бизнес-методы. Патенты выданы на всплывающие окошки в браузерах, на партнерские ссылки на сайтах, на удаление нежелательных данных с диска, на фильтрацию спама и вирусов на почтовом сервере, на функцию присваивания сокращений длинным словам и фразам, на использование cookies для хранения данных и прочие мелкие элементы компьютерных программ.

Отметим  два наиболее существенных негативных последствия патентования компьютерных программ.  В первую очередь – это  возможность патентовать форматы файлов. При написании невозможно обойтись без использования какого-то известного формата. Однако, уловить, кто держит патент на какой формат и кому надо платить отчисления – трудоемкое занятие, портящее кровь инженерам программных душ. История  печально известного формата графического обмена GIF  (Graphics Interchange Format) тому подтверждение. Когда-то фирма CompuServe создала формат GIF, выбрав для сжатия злополучный алгоритм LZW, техника которого была описана в уэльсском журнале IEEE Computer за июнь 1984 г. Намеренно или нет, но фирма Unisys выждала время когда GIF  стал широко использоваться, и в 1994 г. потребовала  от пользователей и разработчиков платежи в виде роялти. Чтобы  не платить отчисления программистам пришлось создать новый графический формат PNG. Патент  на алгоритм LZW уже истек в США, Европе и Японии, но по какой-то юридической путанице IBM тоже имеет на него патент. Согласно  данным Организации по открытым программным средствам (Free Software Foundation) патентная защита  алгоритма LZW истечет 11 августа 2006 г. в США.  Несомненно, что патентование форматов сдерживает развитие компьютерной области. Например, выпуск музыкальных плееров тормозился именно из-за необходимости отчислять лицензионные платежи  на технологию декодирования MP3-файлов.

Другое опасное течение – патентование идей и алгоритмов, чего быть не должно в принципе и черту чего давно переступили. Российский эксперт Александр Карпов  утверждает, что патентование программного обеспечения является по существу патентованием идеи, так как любой программный код представляет собой реализацию каких-то алгоритмов, которых не так много, как кажется. Многие базовые алгоритмы разработаны довольно давно и опираются на классические математические модели. Патентовать математические модели, утверждает А. Карпов, равносильно патентованию законов природы (журнал "Компьютерра" №9 от 26.03 2003 г.).

Возможность получения исключительного права на идею, во-первых, препятствует  развитию инновационной и исследовательской деятельности. Американские ученые  Дж. Бессен и Р.М. Хант выяснили, что  соотношение между исследованиями и патентованием в США не в пользу первых: чем больше патентов выдается на программное обеспечение, тем меньше инвестиций вкладывается в область информационных технологий.

Во-вторых, возможность запатентовать идею превратило отрасль программного обеспечения стать одной из наиболее монополизированных. Малый  и средний бизнес не может развиваться только из-за того, что в основном патентами владеют крупные корпорации, которые используют их в конкурентной борьбе между собой.  По  мнению членов международного движения за демократический контроль финансовых рынков ATTAC, патенты на программное обеспечение создают благоприятные условия для крупных фирм, у которых имеются необходимые средства. Опыт США показывает, что один-единственный патент может заблокировать целый сегмент рынка при условии, что он ловко сформулирован. Кроме того, по словам О. Мольденхауэра, патенты на компьютерные программы не только на руку концернам, они также препятствуют формированию справедливого информационного общества.

В-третьих, патентная охрана идей привела к тому, что разработчики программного обеспечения давно уже не делятся в журналах и на симпозиумах своими мыслями, предположениями, гипотезами и догадками,  как это принято в научном мире и что является неотъемлемой частью научного прогресса. Но область программного обеспечения – это скорее бизнес, чем наука, где не редкий случай, когда генератору идей приходится платить прыткому патентообладателю, которому не лень было идею этого генератора запатентовать.

Противники патентования компьютерных программ, проводя аналогии с музыкальным произведением, полагают, что Бетховена затаскали бы по судам, если бы кто-то умудрился ввести в то время патентование синкоп и аккордов. Патентоспособность отдельных элементов программного обеспечения, идей и алгоритмов привела к тому, что из средства защиты прав изобретателя патенты превратились в заурядный товар со всеми вытекающими из этого последствиями.

Пока еще не поздно нам сделать остановку

В настоящее время в Украине компьютерные программы охраняются законом «Об авторском праве и смежных правах». Но  в мае 2003 г. они были исключены из перечня объектов, которые не могут получать охрану в соответствии с Законом Украины “Об охране прав на изобретения и полезные модели” от 15.12. 1993 г. № 3687-XII. Эксперты считают, что с этого момента программное обеспечение фактически введено в правовое поле изобретений, что дает возможность получать защиту на алгоритм и другие составные части компьютерной программы.

Патентные поверенные уже активно исследуют вопрос, как повернуть  законодательные нововведения в свою пользу. Да и украинские разработчики программных продуктов не прочь получать доходы от патентования. Тормозят развитие событий пока только отсутствие опыта патентных поверенных в этой области, сложная неотработанная процедура патентования программного обеспечения и отсутствие в Украине крупного бизнеса, готового ускорить этот  процесс.

Дабы не остаться на обочине, а, даже наоборот – дать новый толчок развитию программного дела, украинские законодатели могли бы разработать принципиально новую законодательную базу, которая учитывала бы своеобразную природу компьютерных программ. Закон о защите компьютерных программ должен абстрагироваться как от литературы, так и от техники и  предусмотреть охрану программного обеспечения, как в целом, так и частями (в пределах разумного, конечно). Для того чтобы программисты не почивали на лаврах, а стремились создавать новые программы и (что немаловажно) давать это делать другим срок охраны программы не может быть более 5 лет.

Сейчас Закон Украины «Об авторском праве и смежных правах» не учитывает специфику компьютерных программ, из-за чего на практике возникает много недоразумений. К примеру, подавляющее большинство программ  разрабатываются на рабочем месте и являются посему служебными произведениями. Из-за этого  возникают многочисленные споры между работодателями и программистами, которые выигрывает обычно работодатель как более мощный соперник, имеющий под рукой ловких юристов. Уравновесить  баланс  сторон мог бы только специальный закон.